Concepto tradicional de fuentes del Derecho
Savigny denomina fuentes jurídicas a “las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las Instituciones Jurídicas como de las reglas jurídicas formadas por abstracción de aquella". Agrega que "la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del Derecho en el espíritu del pueblo, en su conciencia común".
Según Kelsen, las fuentes se identifican con el fundamento de validez y por tanto no serian diversas del Derecho mismo: aquellas serian las propias normas jurídicas en cuanto sirven de fundamento de validez al proceso de creación normativa.
Para Kant no hay mas fuente de Derecho que la razón humana, y la primacía de la ley se explica por su expresión de la razón. Pero para Savigny la fuente del Derecho se encuentra en el "espíritu del pueblo", no en la razón natural.
Pero también el concepto de fuentes del Derecho se refiere al fenómeno de creación de normas, o sea, aquello en lo que el ordenamiento jurídico tiene la virtualidad de crear una norma.
Por tanto hay que distinguir entre la realidad social y fáctica, que es fuente causal, y aquello a lo que el ordenamiento atribuye eficacia creadora de normas.
No se incluye en el concepto de fuentes el órgano que dicta las normas ni el proceso de formación de estas.
Usualmente se distingue entre normas y actos de aplicación, pero los actos de aplicación son con frecuencia también creadores de normas, o sea, normativos. Sin embargo. Salvo en Derecho Laboral, donde se llama fuentes del derecho a los convenios colectivos, no se consideran tales los contratos entre particulares.
El concepto de fuentes del Derecho nace en el campo del Derecho Civil, en que se consideran tales la ley y la costumbre como fuentes directas y la doctrina y los principios generales del Derecho como fuentes indirectas.
Durante la vigencia de la Constitución de 1886 se sostenía que existían fuentes reales y del Derecho. En cuanto a las fuentes reales, no ha existido ninguna modificación, por cuanto se trata de los factores políticos, económicos, sociales y culturales que conllevan el sustrato de la realidad social de un Estado determinado en un preciso momento histórico.
En cuanto a las fuentes formales, se aceptaba que eran básicamente dos: la ley y la costumbre. Como autoridad y tradición, siguiendo la terminología de Gény, se aceptaban la doctrina y la jurisprudencia.
En la tradición romanística (naciones latinas y germánicas) prevalece la ley; en cambio, en el sistema angloamericano (commonlaw) tiene primacía el precedente judicial.
Las fuentes del Derecho venían reguladas por los códigos y especialmente por el Código Civil, que contiene una serie de reglas sobre la aplicación de las normas jurídicas, sobre su eficacia en el espacio y en el tiempo y sobre la interpretación, así como sobre el valor de los principios generales de Derecho y la jurisprudencia.
La concepción tradicional de las fuentes del Derecho tuvo origen iusprivatista y correspondía a Estado de Derecho clásico liberal, que reconocía como principio fundamental la supremacía de la ley como expresión de la voluntad general.
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Nuevo concepto de fuentes de Derecho
La adopción del Estado social de Derecho corresponde al Estado constitucional, en que la Constitución viene a ser la norma suprema que tiene primacía sobre todas las demás normas.
En el Derecho actual se observa que este concepto se ha constitucionalizado y se ha internacionalizado.
Es evidente que el Derecho Constitucional ha llegado a ser lo que era en otro tiempo el Derecho Civil, y más exactamente lo que era el Derecho Común en la Edad Media. Las normas, valores y principios constitucionales son normas aplicables en las distintas ramas del derecho.
Por todo lo anterior, tiene razón Enrique Álvarez Conde cuando expresa:
El hecho de que ya la ley no tenga supremacía sino que esta corresponda a la Constitución ha llevado a que la Constitución no solo se considere como fuente de Derecho sino que delimite el sistema de fuentes.
Las fuentes suponen que el Derecho nace en la sociedad y que cada sociedad en especial tiene unas estructuras que dan origen a la formulación de las normas. Este concepto sociológico de fuentes es resumido por Carretero cuando dice que las fuentes constituyen "la manifestación de las fuerzas sociales a las que el ordenamiento jurídico y la Constitución califican como creadoras de mandatos jurídicos obligatorios dentro del Estado”.
Las fuentes del Derecho se centran "en el estudio de los procedimientos de producción normativa, cuyo diseño básico viene establecido por la Constitución".
La Constitución como fuente de Derecho
La palabra Constitución, y con ella la expresión Derecho Constitucional y cualquier otra en que el termino aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado político, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación de poder.
Rubio Llorente dice: La Constitución es el conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder estatal.
El significado político del término Constitución se pone de manifiesto en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 1789, en que se contiene la siguiente idea:
Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución.
En Europa la Revolución Francesa conduce a la primera Constitución europea, la de 1791, y el movimiento liberal español se traduce en 13 Constitución de Cádiz de 1812 Pero; por la existencia de monarquías, no se afianza la idea ce que la Constitución escrita es una norma jurídica que obliga a los poderes del Estado.
En Europa la supremacía corresponde a la ley. Por las razones explicadas por Ignacio de Otto.
El Derecho norteamericano consagra la supremacía jerárquica de la Constitución. El juez Marshall expreso:
Los poderes del legislativo son definidos y limitados, y para que tales limites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitución.
Actualmente es indudable que el concepto de Constitución ya no se refiere a un régimen sino a una norma, a la cual han de sujetarse todos los poderes del Estado.
Continuará…
Espero, su criterio para abrir el debate, salvo su mejor gnosis...
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Realizado por:
Frank Editson Castillo Ramírez
Abogado Litigante
Marzo-2020-Ecuador
Cel. 0994603607
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